Avv. Maria Cristina Pansarella
Per le società ed imprese che partecipano a gare di appalto pubbliche la regolarità contributiva è rilevante sia ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto, sia del prosieguo del rapporto contrattuale.
L’irregolarità contributiva è sanzionata con l’esclusione dalla gara e può anche essere causa di revoca dell’affidamento qualora esso sia stato già effettuato (cfr. art. 38 D.Lgs n. 163/2006 e art. 2 D.L. 210/2002) inoltre essa inibisce il pagamento dei SAL (circolare INPS n. 38/2005).
Al momento della domanda di partecipazione le imprese candidate possono attestare la regolarità contributiva avvalendosi dell’autocertificazione (D.P.R. 445/200), come disposto dall’art. 38, comma 2, del D.Lgs 163/2006.
Dopo l’affidamento, invece, lo strumento con il quale è possibile attestare la regolarità contributiva è esclusivamente il c.d. durc – Documento Unico di Regolarità Contributiva- disciplinato dal D.L. n. 210/2002, che le imprese, che risultano aggiudicatarie di un appalto, devono fornire alla stazione appaltante.
La certificazione avviene a mezzo del pronunciamento dell’INPS, dell’INAIL e delle CASSE EDILI nel caso di imprese che operano nel campo dell’edilizia.
La Stazione Appaltante in sede verifica delle dichiarazioni delle imprese ai fini dell’aggiudicazione richiederà il durc direttamente agli enti preposti al rilascio dello stesso.
L’irregolarità contributiva perché possa assurgere a causa di esclusione dalla gara o revoca dell’affidamento deve riguardare “violazioni gravi” e “definitivamente accertate” delle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali (art. 38 D.Lgs 163/2006).
Tale formulazione fa presumere che l’attività di certificazione degli enti preposti al rilascio del durc non esaurisce il giudizio che riguarda le imprese candidate.
Non solo ma il decreto del ministero del Lavoro 24 ottobre 2007 prevede all’articolo 4 che il durc riporti le motivazioni di una eventuale non correttezza dell’impresa e gli importi per i quali essa risulta scoperta il che permette di entrare nel merito di quanto certificato.
Le disposizioni delle circolari sull’emissione dei durc (INPS n. 38/2005 e 122/2005) prevedono inoltre un contraddittorio con la parte istante che può produrre documentazione (ad es. F24 attestante un avvenuto pagamento) tale da integrare le risultanze.
La Stazione appaltante, nonché il responsabile del Procedimento in sede di istruttoria, dovrà quindi valutare la gravità della violazione che dovesse emergere e verificare la definitività dell’accertamento.
Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 2874 del 11 maggio 2009 ha ben delineato quali siano i margini di valutazione della Stazione appaltante anche con riferimento alle norme comunitarie (dell’art. 29, della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE) e alle pronunce della Corte di Giustizia evidenziando che “è ammissibile il sindacato giudiziale del documento unico di regolarità contributiva (Durc), il cui carattere di dichiarazione di scienza, da collocarsi fra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale di dati in possesso della pubblica amministrazione (T.A.R.LombardiaMilano,I,8maggio2008,n.1415), non è di ostacolo alla valutazione delle conseguenze che la stazione appaltante abbia tratto dal suo contenuto ai fini dell’aggiudicazione”.
Può dirsi quindi aperto il campo di indagine su ciò che la Stazione appaltante avrebbe potuto dedurre dalle risultanze documentali e dalle motivazioni ivi contenute.
Ciò peraltro implica che il responsabile del Procedimento che informi l’impresa della risultanza negativa del durc possa richiedere chiarimenti o integrazione di documentazione o valutarla comunque qualora essa sia fornita dall’impresa spontaneamente.
In altri termini l’indagine sulle risultanze del durc può assumere varie fasi.
E ci si chiede se la Stazione Appaltante oltre a discostarsi dalle risultanze del durc in base a valutazioni relative alla gravità della violazione evidenziata possa (rectius: debba) richiedere chiarimenti sulle risultanze del durc alle imprese e successivamente in caso di documentazione o memorie acquisite da esse possa addirittura interrogare nuovamente gli enti preposti al rilascio del durc.
In sintesi potrebbe la Stazione Appaltante chiedere una riedizione del durc che tenga conto di elementi forniti dalle imprese?
In attesa di una tale premura da parte del Responsabile del Procedimento preposto all’istruttoria il TAR ha provveduto ad ottenere il medesimo risultato utilizzando l’istruttoria processuale.
Il TAR infatti , avvalendosi dei propri poteri istruttori, ha percorso una strada interessante ossia quella di disporre, con l’ordinanza in commento, l’acquisizione del durc indicando specificamente alcuni criteri (evidentemente oggetto di rilievi emersi nel corso del giudizio).
Nel caso di specie si fa riferimento alla rateizzazione ed alla “specifica situazione relativa alla posizione dei lavoratori coinvolti nelle indagini geognostiche, ai sensi del CCNL del 20 maggio 2004”.
Con riguardo alla rateizzazione si pone il problema infatti di quale sia il momento in cui possa dirsi assolto l’onere contributivo: se quello del versamento dell’ultima rata o se sia parimenti attestabile nel corso del versamento delle singole rate, ma soprattutto è necessario che dal durc risulti quale criterio l’ente certificatore stia adottando per permettere alla stazione appaltante la valutazione di cui sopra.
Con riguardo all’evidenziazione del CCNL citato dai giudici amministrativi esso ha rilevanza per l’obbligo dell’impresa di iscrivere i suoi lavoratori esclusivamente alla Cassa Edile di provenienza e non anche come previsto per altre tipologie di lavoratori e di imprese presso le varie Casse Edili ove si realizzino lavori.
Tali indicazioni fanno presumere che il TAR sia propenso a ritenere che il durc debba essere emesso in contraddittorio con il richiedente probabilmente anche con riferimento alle disposizioni delle circolari citate.
Resta un campo ancora aperto quello relativo all’attività richiesta al Responsabile del Procedimento che riscontri dei durc negativi contrastanti con l’ulteriore documentazione fornita dall’impresa, ma la strada aperta dal TAR sembrerebbe un invito a interloquire maggiormente con gli enti preposti al rilascio del durc prima di emettere della valutazioni.