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    Dal Libro Verde Libro verde della Commissione sui partenariati pubblico-privati COM(2004)0327, alla Risoluzione del parlamento europeo n. 2006/2043(INI): una sempre maggiore attenzione ad un fenomeno di “crescente popolarità”!

    Avv. Carla Di Lello9

    Il 26 ottobre scorso il Parlamento europeo ha approvato una risoluzione (2006/2043(INI) sui partenariati pubblico-privati e sul diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni.

    Con questo termine ci si riferisce usualmente (e così fa il Libro Verde della Commissione europea su questo tema, COM (2004) 327 definitivo, del 27 aprile 2004, da cui si mutua la definizione) a forme di cooperazione tra le autorità pubbliche ed il mondo delle imprese che mirano a garantire il finanziamento, la costruzione, il rinnovamento, la gestione o la manutenzione di un’infrastruttura o la fornitura di un servizio.

    Nel corso dell’ultimo decennio i PPP (partenariati pubblico-privati) stanno godendo di una “crescente popolarità”, sviluppandosi in molti settori rientranti nella sfera pubblica sia in Italia che nel resto dell’Unione Europea. L’aumento del ricorso a operazioni di PPP è riconducibile a vari fattori. In presenza delle restrizioni di bilancio cui gli Stati membri devono fare fronte, esso risponde alla necessità di assicurare il contributo di finanziamenti privati al settore pubblico. Inoltre, il fenomeno è spiegabile anche con la volontà di beneficiare maggiormente del “know-how” e dei metodi di funzionamento del settore privato nel quadro della vita pubblica. Lo sviluppo dei PPP va d’altronde inquadrato nell’evoluzione più generale del ruolo dello Stato nella sfera economica, che passa da un ruolo d’operatore diretto ad un ruolo d’organizzatore, di regolatore e di controllore.

    Per i non addetti ai lavori, qualora si volesse provare ad operare una sintesi delle espressioni giuridiche del PPP, si potrebbe riassumerle in due categorie generali: quella del PPP contrattuale, e quella del PPP istituzionalizzato. La prima comprendente principalmente i contratti di appalto pubblico, le concessioni e la finanza di progetto, con tutte le connesse problematiche (es. selezione dell’operatore economico, affidamento, esecuzione, condizioni contrattuali). La seconda categoria relativa, invece, ai diversi tipi di intreccio tra pubblico e privato da cui discendono nuovi soggetti giuridici, come le società miste.

    L’importanza dei PPP risiede nel fatto che tale strumento, se utilizzato correttamente, permette agli enti pubblici una riduzione dei costi complessivi, una migliore ripartizione dei rischi, un’esecuzione più rapida delle attività e dei servizi pubblici, una migliore qualità e, in conclusione, maggiori risparmi.

    La notevole eterogeneità tra i modelli di PPP utilizzati, dipendente in buona sostanza dalla normativa nazionale dello Stato membro nel quale vengono realizzati e dai settori in cui vengono conclusi, ha come diretta conseguenza l’esistenza di gradi di sviluppo piuttosto diversi dei PPP all’interno dell’Unione europea. In linea di massima si possono distinguere tre gruppi di Stati membri: un gruppo di testa, composto da Regno Unito, Francia, Germania, Irlanda e Italia, un gruppo intermedio e infine un ultimo gruppo che riunisce Stati con un’esperienza limitata nel settore.

    Dalle esperienze fatte nel Regno Unito, che può essere definito uno “Stato pioniere” in materia di utilizzo dei PPP, ma anche da quanto sperimentato da altri Stati del gruppo di testa, è possibile giungere ad alcune considerazioni di massima e di constatare come alcuni settori appaiono più adatti di altri all’utilizzo di modelli di PPP. Ad esempio, i progetti infrastrutturali nel settore strade e ferrovie hanno prodotto un valore aggiunto misurabile, mentre non si sono ancora avuti risultati altrettanto soddisfacenti nei campi della sanità e dell’istruzione, ambiti nei quali, tuttavia, solo di recente si è ricorso all’uso dei PPP.

    Il quadro normativo comunitario

    Per quanto riguarda l’attuale quadro regolamentare dei PPP è da notare che non esistono norme speciali di diritto europeo applicabili alla scelta del partner privato e alla fase di implementazione del PPP. Per la scelta del partner sono validi i principi generali del Trattato CE, nonché le direttive vigenti in materia di appalti pubblici. Secondo quanto stabilito dal Trattato, tutti i contratti tramite i quali una struttura pubblica assegna un appalto devono rispettare i principi di liberta di stabilimento e di prestazione di servizi ai sensi degli articoli 43-49 del Trattato stesso e devono adeguarsi ai requisiti di trasparenza, parità di trattamento, proporzionalità e mutuo riconoscimento. Inoltre i contratti di PPP, qualificabili come appalti pubblici, sono soggetti all’applicazione delle direttive generali in materia. Per le concessioni di lavori pubblici sono valide alcune disposizioni speciali, mentre le concessioni di servizi finora non risultano regolate dal diritto comunitario derivato. Per quanto concerne l’implementazione dei PPP è valida la legislazione nazionale, che deve essere conforme alle norme di rango superiore del Trattato CE.

    Di fronte alla mancanza di un quadro normativo unitario per i PPP a livello europeo e all’eterogeneità delle legislazioni nazionali è lecito domandarsi se non siano necessarie norme unitarie per garantire trasparenza e un’effettiva concorrenza tra gli operatori. Nel corso della consultazione, che ha fatto seguito alla pubblicazione del Libro verde della Commissione del 30 aprile 2004, def. 327, tuttavia, una piccola maggioranza di operatori si è dichiarata contraria all’ipotesi di una normativa orizzontale unitaria per i PPP. Ciò in quanto, i PPP sono spesso accordi estremamente complessi, la cui convenienza può mantenersi inalterata soltanto nel quadro di una normativa flessibile ed adeguatamente differenziata.

    In ultima analisi, la configurazione delle procedure da applicarsi dovrebbe dipendere dalle scelte degli ordinamenti nazionali e dalle “best practices” da questi sperimentate. Tali scelte, peraltro, dovranno sempre tener conto dei principi elaborati dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, la quale, però, non sempre pare aver seguito orientamenti coerenti. Si pensi ad esempio all’apertura mostrata al riconoscimento di elementi di flessibilità nei criteri di aggiudicazione delle gare (sentenze Siac Construction del 2001, in causa C-19/00, e Sintesi S.p.A. del 2004, in causa C-247/02), e al non analogo favore per forme di negoziazione a scapito della oggettiva trasparenza di procedure competitive (sentenza Commissione c. Germania del 2003, in cause C-20/01 e C-28/01), né per procedure competitive nelle quali le valutazioni sulle modifiche eventualmente apportate dai concorrenti rispetto alle prescrizioni del capitolato d’oneri rendano difficoltoso un raffronto obiettivo (sentenza Commissione c. Danimarca del 1992, in causa C-243/89; sentenza Commissione c. Belgio del 1996, in causa C-87/94).

    Costi e benefici dei PPP

    Le questioni sollevate dal tema del PPP sono molteplici: a) quali il tipo di regolazione utilizzata (intreccio di normativa comunitaria e nazionale; qualità della regolazione; competenze legislative e regolative all’interno di ordinamenti pluralistici, ecc.); b) i confini tra il PPP e le forme di servizio pubblico, nello scenario in parte nuovo dell’Europa “sociale”; c) il carattere del PPP quale forma riassuntiva di processi di “privatizzazione” o di “restringimento” della sfera pubblica, oppure di una originale espansione del settore pubblico verso campi tradizionalmente privati.

    Una particolare attenzione merita, poi, il conflitto che si crea tra i necessari “strumenti di controllo pubblico”, quali ad esempio clausole relative a una riduzione dei pagamenti oppure a una revoca del contratto, che hanno l’obiettivo di garantire il rispetto dell’interesse pubblico per il quale il PPP è stato predisposto e gli “imprenditoriali” meccanismi di gestione di natura privatistica.

    Ciò determina che se spesso le operazioni di PPP dimostrano potenzialità superiori al classico contratto d’appalto nella fase di programmazione e di costruzione, pur tuttavia non sono scevre da difficoltà in fase di gestione.

    Al fine di evitare problemi successivi, in fase di gestione, sia il pubblico che il privato dovranno perciò procedere ad una minuziosa verifica preventiva per stabilire se si debba aderire a un PPP (verifica economica), in che modo lo si debba organizzare (verifica giuridica) e in che modo l’operatore privato lo debba gestire (verifica economico-giuridica).

    In ultima analisi, l’utilizzo di un simile strumento non potrà prescindere, nella fase di implementazione del progetto, da una conoscenza approfondita di tre tematiche specifiche: a) la finanza di progetto, come emblematica delle nuove forme di PPP contrattuale; b) le società miste, con specifico riferimento ai criteri di selezione del socio privato; c) le forme di tutela, giurisdizionale e non, per i soggetti coinvolti da forme di PPP.